Le gouvernement sénégalais a adopté le mercredi 09 janvier 2019 en conseil des ministres, le projet de loi relatif au contenu local dans le secteur des hydrocarbures. Mais déjà, du coté des PME sénégalaises qui attendent impatiemment la signature des décrets d’application, le sentiment le mieux partagé, c’est l’incertitude totale. En effet, son application risque de se heurter à de nombreux obstacles.
Par Mathieu NDIAYE et Bacary SEYDI
« Le local content » de quoi s’agit-il ?
Défini depuis plus de vingt ans par les institutions financières internationales, « le local content » ou contenu local est promu d’une part pour rééquilibrer les richesses tirées de l’exploitation des ressources minières en faveur des Etats, avec l’objectif de faire émerger une main-d’œuvre qualifiée et de constituer un tissu de sous-traitance. D’autre part, il permet aux multinationales pétrolières de se servir de l’image positive et vertueuse qui découle de leurs réalisations dans l’implémentation du local content, comme d’un formidable outil de communication mettant en évidence leur engagement pour le développement économique des pays hôtes et de leurs populations. La question du « local content » semble représenter à suffisance le sens véritable du terme « gagnant-gagnant » pour le développement durable. C’est la portion locale obligatoire en rapport avec l’emploi ou les activités économiques. C’est la part obligatoire à réserver à la préférence nationale dans le cadre d’une activité́ économique donnée. Dans le contexte africain et sénégalais, sa finalité c’est la réduction de la pauvreté́, l’augmentation des connaissances et du niveau de vie locale, le développement d’une industrie locale, la réduction des inégalités et un meilleur partage des retombées économiques.
« Le local content» ou contenu local est à l’ordre du jour en Afrique, notamment dans les pays riches en ressources naturelles dont le Sénégal soudain courtisé et brillant de nouvelles couleurs avec son potentiel de quelques 800 milliards m3 de gaz exploitable. En fait, le pétrole et le gaz polarisent toutes les attentions sur le continent et font polémique avant leur exploitation du fait des investissements massifs que ces hydrocarbures attirent. Les populations africaines, craignant la malédiction déstabilisatrice, réclament clarté transparence et partage équitable des retombées. En adoptant une Loi sur le contenu local, le Sénégal rejoint de nombreux pays africains qui expérimentent les bénéfices du local content tel que le Niger, le Nigeria, le Ghana, le Libéria, la Sierra-Leone, la Côte d’Ivoire, le Cameroun, l’Angola où certains groupes multinationaux intègrent même dans leurs politiques le local content comme une stratégie de développement durable et de lutte contre la pauvreté́ dans les pays hôtes à bas ou faibles revenus.
Pour un pays comme le Sénégal qui entend devenir un État petro- gazier et tirer le maximum de profit des nouvelles découvertes d’hydrocarbures au bénéfice de ses populations et de ses entreprises dont les PME-PMI, assurer une harmonie entre la loi sur le contenu local et les traités d’investissement, revêt pour diverses raisons, une urgence capitale. Cette Loi doit en particulier permettre aux entreprises du secteur privé national de se positionner dans la chaine de valeur pétrolière et gazière et de bénéficier de certains privilèges dans l’exploitation du pétrole et du gaz face aux entreprises étrangères.
De nombreux obstacles à surmonter
Sociologiquement, le sentiment le mieux partagé est celui d’un pays ou les ressources naturelles nationales ne sont pas gérées de manière transparente. Les citoyens ont peur que les ressources naturelles profitent à des étrangers plutôt qu’aux sénégalais et aux générations futures. Par conséquent, les experts doutent sur la profitabilité et la nature des contrats que l’état du Sénégal a signés avec certains majors pétroliers. Du coté des PME sénégalaises, on attend impatiemment les décrets d’application. Mais d’ores et déjà, le sentiment le mieux partagé, c’est l’ambivalence. Autant il existe de nombreuses opportunités d’affaires pour le secteur privé local dans les chaines de valeurs rattachées à l’exploitation pétrolière et gazière et dans les filières connexes pour les PME, autant on sent une certaine impréparation de ces entreprises locales à s’installer dans ces nouveaux créneaux porteurs. Fondamentalement, il se pose un problème de faiblesse de capacités technique, humain et financier.
La Confédération nationale des employeurs du Sénégal (Cnes) avait récemment appelé le gouvernement à accélérer la signature des décrets d’application de la loi sur le contenu local, afin de leur permettre de jouer pleinement leur rôle dans l’exploitation prochaine du pétrole et du gaz. Tandis que le Club des investisseurs sénégalais exige qu’une attention particulière soit accordée à la préférence nationale dans l’attribution de certains marchés liés à l’exploitation des hydrocarbures lorsque les compétences existent au niveau local, et un accompagnement étatique de choix lorsqu’elles n’existent pas. Mais jusqu’ici, les seules réponses venant de l’Etat à ces préoccupations du secteur privé national, c’est d’inviter les entreprises sénégalaises à se mettre en regroupement et de nouer des partenariats avec les entreprises étrangères pour disposer de plus de capacités. Certes l’Etat s’est engagé à signer les Décrets d’application dans les plus brefs délais lors de la Concertation avec les parties prenantes sur les modalités de mise en œuvre de la Loi organisée à son initiative le Mardi 02 juillet à Diamniadio, mais le plus dur reste à venir.
Le nouveau code petro-gazier, en remplacement de celui de 1998 et l’application de la loi relative au contenu local dans le secteur des hydrocarbures suscitent encore craintes et espoirs chez les chefs d’entreprise du secteur privé local.
Juridiquement, le terme « investisseur » se définit dans la plupart des traités comme étant une société immatriculée dans le pays d’origine. Il s’agit de l’investisseur personne morale. Or, l’Etat du Sénégal ne peut discriminer les investisseurs étrangers par rapport aux investisseurs nationaux ce qui pourrait constituer un décalage par rapport à l’esprit de la loi sur le contenu local. On ne peut juridiquement faire la distinction entre les entreprises locales et les entreprises internationales ni déterminer les secteurs d’exclusivité qui seront réservés aux nationaux et les secteurs considérés comme mixtes où il faudra des partenariats. Et ceux qui seront plus ouverts à l’international. D’autant qu’il existe un vide juridique sur la définition de ce qu’est une entreprise de nationalité sénégalaise depuis l’adoption en 1998 de l’Acte uniforme de l’OHADA sur les sociétés qui abroge les dispositions de la Loi 85-40 du 29 juillet 1985 consacrée au Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC) et relative aux sociétés commerciales. Le nouveau cadre juridique ne doit pas occulter la nécessité d’une prise en compte des engagements internationaux du Sénégal en matière de traitement, de protection et de garantie des investissements étrangers. Ces traités interdisent à l’Etat de discriminer les investisseurs étrangers par rapport aux investisseurs nationaux. Ces engagements internationaux de l’Etat priment sur les lois nationales selon la hiérarchie des normes de la Constitution sénégalaise ; les dispositions conventionnelles interdisant le contenu local l’emportent sur les dispositions législatives. C’est dire toute la complexité du sujet pour l’Etat du Sénégal.
L’Acte Additionnel de la CEDEAO portant adoption des règles communautaires sur l’investissement et le Code Panafricain des Investissements encouragent les investissements et le contenu local. Or, cette même harmonie n’est pas assurée concernant les traités bilatéraux d’investissement TBI. Le Sénégal vise un objectif de 50% de contenu local dans l’industrie pétrolière d’ici 2030, à travers la formation des ressources humaines et le renforcement des petites et moyennes entreprises (PME) et des petites et moyennes industries (PMI). L’exigence découlant de la loi sur le contenu local d’instituer une société de droit sénégalais aux fins de réaliser les investissements pétroliers et gaziers pourrait se heurter à l’obstacle de la définition consacrée au terme « investisseur » dans les traités. La plupart de ces derniers définissent l’investisseur personne morale comme étant une société immatriculée dans le pays d’origine. Or, exiger que l’investissement soit réalisé par l’entremise d’une société qui aura de facto la nationalité sénégalaise pourrait conduire à priver les traités d’effet puisqu’il s’agirait de contourner la nationalité étrangère de l’investisseur étranger alors même que celle-ci est la condition première pour bénéficier de la protection du traité.Par ailleurs, s’il est vrai qu’il est possible de développer toute une industrie gazière et développer le Sénégal en l’espace d’une génération, il est tout aussi vrai que l’analyse des capacités industrielles actuelles du Sénégal indique que toutes les activités ne sont pas immédiatement propices au développement du contenu local. Voilà pourquoi la loi établit l’importance de favoriser le renforcement de la compétitivité nationale et internationale des entreprises sénégalaises et définit des régimes selon le degré de pertinence en matière de contenu local.
Quelques axes pour les décrets d’application
Quoique la loi sur le contenu local soit en parfaite adéquation avec le droit ommunautaire et le droit de l’Union Africaine, cette politique doit être adaptée au contexte du pays, et faire l’objet d’un bon accompagnement. Les dispositions de cette loi viennent compléter l’article 58 du nouveau Code Pétrolier de 2019 qui, par ailleurs, impose certaines obligations de contenu local aux titulaires de contrats pétroliers, y compris en matière de formation du personnel local, de transfert de technologie, de participation des investisseurs privés nationaux aux opérations pétrolières et d’octroi de contrats de fourniture de travaux, biens et services aux entreprises nationales. Le local content devra encadrer au plus prés l’emploi, la sous-traitance, la fiscalité́ et l’actionnariat et pencher plus activement sur la question afin d’établir des cahiers de charges clairs et équilibrés par exemple, la moitié des emplois d’encadrement à des nationaux, l’obligation aux investisseurs étrangers à ouvrir leur capital à hauteur de 30 % aux entreprises du pays, la mise en place de quotas réservés à la sous-traitance locale. Un accent particulier devra être mis sur la formation et le renforcement des capacités, la protection de la main-d’œuvre et le transfert de compétences et de technologie, la promotion de l’utilisation des biens, équipements et services produits localement, et le renforcement économique local ou national. Dés lors, il est nécessaire de :
▪ garantir l’effectivité de la loi, au vu des enjeux de développement économique qu’elle comporte et, dans la mesure où la constitution sénégalaise fait primer les conventions internationales sur la loi, les dispositions conventionnelles interdisant le contenu local l’emportent sur les dispositions législatives.
▪ prémunir l’Etat contre de potentiels litiges qui pourraient être portés devant les juridictions arbitrales par les investisseurs étrangers car les traités d’investissement donnent à ces derniers un accès à l’arbitrage international en cas de violation par l’Etat de ses obligations internationales envers l’investisseur.
▪ s’assurer de la compatibilité du dispositif avec les engagements souscrits par l’Etat au niveau communautaire et au niveau international à travers les traités bilatéraux d’investissement (TBI) conclus avec des pays tiers puisque la Constitution sénégalaise établit une hiérarchie des normes en vertu de laquelle les engagements internationaux de l’Etat priment sur les lois nationales.
En guise de mesures d’accompagnement des PME locales qui veulent s’installer dans la chaine de valeur petro gazière, il est parfaitement envisageable de créer un Fonds spécial de mise à niveau de ces entreprises afin de faciliter le transfert de technologies et de compétences dans ce secteur hautement pointu.
