Implémenter la Société par Actions Simplifiée (SAS) au Sénégal est-t-il difficile, voire, impossible ? L’exécution se heurte au secteur informel qui ne cesse de prendre de l’importance dans le tissu économique (97% des entreprises en 2017). Or, l’OHADA a simplifié le processus de création de ce type de société pour aller vers la formalisation d’un nombre important d’opérateurs économiques.

Réalisé par Bacary SEYDI et Mathieu Ndiaye

L’OHADA a encore du pain sur la planche pour en découdre avec le secteur informel un peu partout dans son espace économique.

Principalement au Sénégal ou la nouvelle forme de Société par action simplifiée dénommée (Sas) de l’OHADA, a été transcrite dans le droit positif pour sortir certains opérateurs économiques du secteur informel qui, selon les statistiques de l’ANSD, contribuerait à 47,5% du PIB. L’enquête régionale intégrée sur l’emploi et le secteur informel (Eri-Esi 2017) de l’Agence nationale de la statistique et de la démographie (Ansd), atteste que 96,4% des emplois sont générés par le secteur informel contre 3,6% par le secteur formel. Toutefois, le secteur informel sénégalais ne contribue qu’à hauteur de 3% des recettes fiscales intérieures en dépit de la mise en place de la Contribution Globale Unique (CGU) et du régime du bénéfice réel afin de simplifier le traitement fiscal des activités informelles.

La majorité des entreprises disparaissent très vite. Plus de 62 % d’entre elles meurent de manière précoce, d’après l’économiste Alassane Lo, auteur de l’ouvrage «Entreprendre au Sénégal: Manuel du créateur d’entreprise».

On s’attendait que les nouvelles créations d’entreprises soient des SAS et que les Sociétés Unipersonnelles à Responsabilité Limitée (SUARL) et les sociétés à responsabilité limitée (SARL) se transforment en SAS. Or, à ce jour, l’indicateur de création d’entreprise, en mode SAS, n’évolue pas du tout ou semble être plombé et, tout laisse croire que le nombre actuel de SAS ne progressera pas à grande vitesse à cause d’une prolifération d’entreprises sans lendemain créées à tout vas. Les dirigeants et associés d’entreprises sénégalaises ne se le sont pas encore appropriés malgré que cette nouvelle forme de société se présente sous les habits d’une société d’avenir ; de par sa souplesse, sa maniabilité et sa grande liberté contractuelle. Ils l’ont royalement ignoré « pour ne pas avoir de problème avec le fisc » disent certains.

L’acte uniforme a été plusieurs fois révisé pour tordre le cou à l incessant débat sur la rigidité du droit des sociétés commerciales et apporter des solutions aux difficultés de création des entreprises viables.

La SAS c’est quoi même ?

La Société par Actions Simplifiée (SAS) est une société sans capital minimum et sans Commissaires aux Comptes en dessous de certains seuils. Elle n n’impose pas la mise sur pied d’un Conseil d’Administration comme pour les Societes Anonymes (SA) de plus de trois actionnaires. La Société par Actions Simplifiée (SAS) permet aussi de définir dans les statuts, les conditions dans lesquelles la société est dirigée par son Président (qui a tous les pouvoirs pour la représenter et l’engager vis-à-vis des tiers), ou ses éventuels Directeurs Généraux ou Directeurs Généraux Adjoints. Néanmoins les statuts peuvent librement créer, si les associés le jugent utile, un organe collégial de direction ou de surveillance (type comité exécutif ou comité de surveillance) dont ils définissent les pouvoirs et le fonctionnement. C’est dire que la SAS est une nouveauté que l’on doit ranger dans la catégorie des sociétés de capitaux d’un type particulier même si elle présente les caractéristiques d’une société de personne car, elle a un seul organe de représentation qui est son Président et elle apparait comme une société qui consacre la liberté contractuelle. Sa constitution, son organisation et son fonctionnement sont soumis à la liberté des membres. En effet, la SAS est caractérisée par deux éléments majeurs à savoir: la souplesse et l’accueil des apports en industrie alors que le législateur l’interdit expressément à la SA.

Évolutions juridiques ?

Pour simplifier le processus de création d’entreprise, la SAS apporte quelques innovations et d’avancées juridiques notables avec elle, par la création de nouveaux outils répondant aux besoins de souplesse des opérations liées au capital : les actions de préférence, les valeurs mobilières composées et la société à capital variable sont introduites en droit OHADA. S’agissant des cessions d’actions, les modalités d’agrément et de préemption sont développées, et des possibilités de cessions forcées également sont introduites. De même, l’authentification des statuts cesse d’être une obligation légale. L’associé ou les associés ont désormais le libre choix de faire authentifier ou non leurs statuts. En effet, l’article 1 introduit une disposition qui rend facultatif le recours à un notaire avant toute constitution d’une Sarl. Il est clairement indiqué que les statuts de la Sarl unipersonnelle ou pluripersonnelle sont établis par acte notarié ou par acte sous seing privé et qu’une liberté est accordée aux associés de fixer leur capital social minimum en tenant compte de l’objet social de leur société. Cependant, le capital social de la Sarl unipersonnelle et pluripersonnelle est librement fixé par les associés en tenant compte de l’objet social de la société.

Par ailleurs, la création d’une Sarl coûtait entre un million et un million cinq cent francs. Alors, il est rare de voir un entrepreneur sénégalais se lancer seul dans ce type d’entreprise, car au Sénégal, on se met difficilement à deux ou à trois pour entreprendre. Le passage du capital minimum exigible d’un million à cent mille Francs CFA et le caractère unipersonnel lorsque le capital ne dépasse pas un million, font que les entrepreneurs préfèrent opter pour une Société Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (SUARL).

Enfin, il y a une autre innovation portant cette fois sur les fonds provenant de la libération des parts sociales. Les dits fonds peuvent désormais être logés dans un compte bancaire ouvert par les

associés ou leurs mandataires dans un établissement de crédit ou dans une institution de micro-finance dûment agréée. Egalement, l’obligation pour l’associé d’apporter une preuve de la libération du capital social auprès d’une banque et de la certifier par un notaire a été abrogée. Pour l’associé, il suffit juste de présenter un simple bordereau de versement acquitté par la banque qui vaut désormais preuve de libération de fonds. Notons que les pactes d’actionnaires, dont la validité est dorénavant expressément reconnue dans l’acte uniforme, sont aussi potentiellement impactés. Par exemple, les clauses d’inaliénabilité comprises dans les pactes d’actionnaires sont dorénavant limitées à un maximum de dix ans et doivent être justifiées par un motif sérieux et légitime. Au-delà des statuts, les pactes d’actionnaires méritent également d’être revus pour qu’ils ne deviennent une source de déchéance de l’entreprise.

Les limites objectives

La SAS n’accorde pas uniquement des avantages sinon, les hommes d’affaires et entrepreneurs sénégalais et de l’espace OHADA l’auraient plébiscitée. Dés lors, elle comporte quelques inconvénients. En premier lieu, elle se heurte à la nécessité de protéger l’intérêt des tiers malgré la liberté contractuelle, et elle est assujettie aux règles impératives du droit des sociétés commerciales, précisément, les règles applicables aux sociétés anonymes. En effet, c’est une société où la liberté n’exclut pas la protection des tiers parce que les clauses limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. Si la reprise des apports par les associés à leur libre convenance leur permet de se désengager sans trop de lourdeur de la société, cet avantage présente en réalité un double risque qu’il ne faut pas sous-estimer. D’une part, un associé ayant effectué un apport en nature peut, en exerçant son droit de retrait, priver la société d’un actif stratégique et la mettre en difficulté.

D’autre part, un exercice trop important du droit de retrait par les associés risque de mettre à mal la structure capitalistique de la société, n’en faisant plus qu’une coquille vide. Le montant choisi pour la clause plancher, en deçà duquel ce droit de retrait à libre convenance ne bénéficie plus à l’associé, doit donc être mûrement réfléchi. Aussi, il reste interdit de distribuer des acomptes sur dividendes dans l’espace OHADA : une société qui veut fidéliser ou chouchouter ses actionnaires ne ferait pas l’option de la SAS qui peut constituer une restriction dans un contexte de rareté de ressources. Entre autres limites, une SAS ne peut pas être cotée en bourse et ne permet donc pas de faire un appel public à l’épargne. Or, l’ambition des Pme ouest africaines aujourd’hui se tourne vers le troisième compartiment de la BRVM qui leur permet de lever des fonds pour financer leur croissance.

Retard d’allumage ou fiasco ?

Pour la création de SAS au Sénégal, on constate qu’il n y a pas de chiffre pour éclairer nos lanternes ; les résultats tardent à venir ou s’ils sont là, sont insuffisants. Il reste que jusqu’à présent, elle n’a pas été en mesure de multiplier le nombre d’entreprises. Les SA, SARL, SURL et autres ne se sont pas transformées en SAS, notamment, ni comme véhicule holding ni comme filiales de grands groupes. Or ça devait être le cas un peu partout et force et de constater que la ruée vers cette forme de Société par action simplifiée n’est pas pour demain au Sénégal malgré les nombreux avantages qu’elle renferme. Alors, quel est l’avenir ou quelles sont les perspectives de la SAS au Sénégal ? La réponse à cette question semble difficile à l’heure actuelle mais, elle s’impose car la SAS n’a pas pu séduire en tout cas, pas les dirigeants de TPE et PME dont certaines voire la majorité n’arrivent pas à survivre au delà de 2 ans et sont souvent inexistantes dans les fichiers de la Direction

Générale des Impôts et des Domaines (DGID) ; puisqu’elles sont crées avec un but unique, rechercher le gain facile. Elles sont créées sans assistance et sans compétence et le chef assure toutes les fonctions. Mais l’obstacle majeur qui se dresse contre ce type de société est que les promoteurs d’entreprises admettent difficilement d’associer d’autres personnes à leur projet d’entreprise ou durant la phase de développement parce que n’ayant pas vécu avec eux la dure phase de démarrage ou d’amorçage. Ce n’est peut être pas une raison principale, mais pas des moindres qui explique le peu d’attrait pour la SAS.

La SAS à été conçue pour rendre la vie facile aux porteurs de projets de création d’entreprises. Mais elle comporte des limites objectives que de nombreux praticiens du droit souhaiteraient voir évoluer. En effet dans l’esprit de l’OHADA, la SAS peut être unipersonnelle ou pluripersonnelle -c’est-à-dire un ou plusieurs associés. Alors, si l’OHADA s’est limitée à la SAS pluripersonnelle, le législateur sénégalais aurait pu envisager de prendre en compte la forme unipersonnelle à coté de la forme pluripersonnelle du SAS qui reflète beaucoup plus la réalité sociologique et psychologique des opérateurs économiques sénégalais ; il est possible de créer une autre variante appelée SASU pendant unipersonnel de la SAS encore plus souple, avec un franc symbolique fixé lors de sa création et qui permet d’investir comme on le désir en fonction de la spécificité de l’activité et des moyens détenus. Toutes les deux sont presque les mêmes à quelques différences prés. Mais la première peut être créée par une seule personne tandis qu’il en faut au moins deux pour la seconde. Aussi, on peut à tout moment passer de la SASU à la SAS par exemple, lorsque l’activité se développe ou que son dirigeant décède.

Rappelons que malgré sa grosse contribution dans la constitution du produit intérieur brut, le secteur informel a une contribution infime dans la formation des recettes fiscales. Et cette situation procède surtout d’une volonté des acteurs de se soustraire à la législation mais aussi d’un système fiscal jusqu’ici inefficient car, peu adapté au secteur. A côté du secteur informel de subsistance, nous avons le grand secteur informel qui évolue en marge de la légalité fiscale. L’Etat essaye de corriger à chaque fois par un nouveau dispositif mais, les acteurs continuent de contourner la loi et les mesures qui doivent leur faire payer les impôts et taxes. Notons au passage que l’Acte uniforme de l’OHADA sur les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique (GIE) révisé le 30 janvier 2014 a laissé aux États la possibilité de fixer le capital pour les Sarl. Mais le Sénégal a choisi de ne pas le faire et de le laisser être librement fixé par les associés. C’est ainsi que la Sas a été conçue pour faciliter son adoption par les associés du moment qu’ils peuvent librement déterminer le capital social.